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华为诉美国政府起诉书全文:第889条案文给华为带来持续性伤害

腾讯科技 ·2019-03-08 18:28·腾讯科技
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划重点:

1、华为在起诉书中指出,原告华为美国技术有限公司和华为技术有限公司根据《美国宪法》和《美国法典》第28编第1331、2201和2202节提起诉讼,申诉《约翰·s·麦凯恩2019财年国防授权法案》第889条的相关规定违背美国宪法。

2、华为的设备和服务受到先进安全程序的制约,在全球使用华为设备和服务的170多个国家中,没有任何一个国家记录有后门、木马植入或其他故意的安全漏洞。

3、这一申诉依据是美国宪法《剥夺公权法案》(Bill of Attainder Clause)、美国宪法第五修正案中的《正当程序条款》(Due Process Clause)以及宪法《归属条款》(Vesting Clauses)和由此产生的三权分立。

4、即使NDAA的禁令没有正式生效,但根据所涉的具体条款,第889条案文已经给华为造成了实际的、持续的和迫在眉睫的伤害。

5、宣布这些禁令违宪并禁止其实施,也将消除华为商誉受损的一个源头。

6、最高法院一再指出,只有根据一般法规实施的在法律上剥夺自由的做法才是符合宪法的。

3月8日消息,据国外媒体报道,华为宣布对美国政府提起诉讼后,已经向德克萨斯州东部地区美国地方法院提交起诉书。华为在起诉书中将美国总务署署长艾米丽·韦伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)、美国劳工部长亚历山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)、美国卫生与社会服务部长亚历克斯·阿扎尔二世(Alex Azar II)、美国教育部长贝齐·狄维士(Betsy DeVos)、美国农业部长索尼·柏都(Sonny Perdue)以及美国退伍军人事务部部长罗伯特·威尔基(Robert Wilkie)一并列为政府方面被告。

华为在起诉书中指出,原告华为美国技术有限公司和华为技术有限公司根据《美国宪法》和《美国法典》第28编第1331、2201和2202节提起诉讼,申诉《约翰·s·麦凯恩2019财年国防授权法案》第889条的相关规定违背美国宪法。其将华为技术有限公司及其子公司和附属公司生产或提供的某些设备和服务列为规定“涵盖的电信设备或服务”,并据此限制执法机构、联邦政府承包商,联邦贷款和拨款接受者采购和使用此类设备。华为同时也寻求解除相关禁令。

以下为华为起诉书原文:

原告: 华为美国技术有限公司及华为技术有限公司

被告: 美国政府、美国总务署署长艾米丽·韦伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)、美国劳工部长亚历山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)、美国卫生与社会服务部长亚历克斯·阿扎尔二世(Alex Azar II)、美国教育部长贝齐·狄维士(Betsy DeVos)、美国农业部长索尼·柏都(Sonny Perdue)以及美国退伍军人事务部部长罗伯特·威尔基(Robert Wilkie)

申诉

华为美国技术有限公司和华为技术有限公司(以下简称原告或华为)根据《美国宪法》和《美国法典》第28编第1331、2201和2202节提起诉讼,申诉《约翰·s·麦凯恩2019财年国防授权法案》第889条的相关规定违背美国宪法。其将华为技术有限公司及其子公司和附属公司生产或提供的某些设备和服务列为规定“涵盖的电信设备或服务”,并据此限制执法机构、联邦政府承包商,联邦贷款和拨款接受者采购和使用此类设备。原告同时也寻求解除相关禁令。

初步声明

1.美国宪法制定者对可能存在滥用立法权问题倍感关注。他们认为“立法部门的活动范围无所不在,把所有的权力都拉进它的浮躁漩涡”,因此“立法部门的野心是与(宪法精神)相违背的”。“公众应该放纵他们所有的嫉妒,用尽他们所有的预防措施。”——以上摘自《联邦党人文集》第48号(詹姆斯·麦迪逊)。因此,宪法制定者只赋予国会有限的立法权清单;并在众议院和参议院之间对这些权力进行了分配;严格按照程序行使这些权力;并将行政权和司法权授予政府独立的分支机构。

2.宪法制定者特别关注的一个问题是,立法机关会利用其手中权力针对特定个人行使不公正待遇。宪法制定者认为,如果立法机关本身能够“不经行政机关或法院的审判”就对特定人实施制裁,那么“任何人都不可能安全,也不知道自己何时可能成为某个盛行派系的无辜受害者。”(摘自《亚历山大·汉密尔顿的论文》第485-86页,哈罗德·C·塞勒特编,1961-1979)。

因此,即使制宪者以其他方式赋予国会所罗列的立法权,他们也禁止国会利用这些权力颁布剥夺公权法案,从而对立法机关认定的特定个人施加惩罚。

此外,根据美国《宪法》第五修正案的正当程序条款(Due Process Clause),宪法制定者禁止立法将特定的人单独列为剥夺自由的对象。最后,依据归属条款和由此产生的三权分立,宪法制定者禁止颁布仅适用于个案规则这种形式的立法。

3.《2019年度国防授权法案》第889条相关规定违背了美国宪法。特别是第889条专门针对原告华为技术有限公司及其子公司原告华为美国技术有限公司。第889条点名指出华为的名字,立法裁定华为与中华人民共和国政府相关联,不仅禁止美国政府机构购买指定的华为设备和服务,而且不得与购买或使用华为设备服务的第三方签订合同或提供赠款、贷款,且不论该设备或服务是否对美国政府有任何影响或与之相关。这些禁令的实际和预期效果是禁止华为进入美国电信设备和服务市场,对华为造成直接和持续的经济,竞争以及声誉损失。

4.第889条给华为施加了这些永久性负担和制裁,却没有给它一个公平的听证会,也没有给华为提供反驳指控的机会,更没有机会让华为避开。该法规明确规定,这些涵盖广泛的禁令和制裁只适用于华为和另一家指定实体。相比之下,该法令授权国防部长在与联邦调查局局长决定其他实体是否属于或受控于中国政府,或者以其他方式与之相关,并可以根据《行政诉讼法》决定是否进行必要的司法审查。

该法规规定,如果美国官员发现,有关特定实体的既定事实发生了变化,他们有权改变其决定。但这些官员对华为没有这样的自由裁量权:即使这些官员最终发现华为与中国政府没有关系,也不会取消针对华为的禁令和制裁。简而言之,第889条将华为列入了黑名单,并禁止它进入美国电信服务市场的重要领域,而这一切决定都没有给华为一个公平的听证机会,让它能够获知针对它的指控,并对指控做出申辩。

5.据此,《2019年度国防授权法案》第889条至少违反了三项宪法规定:它违反了剥夺公权法案(Bill of Attainder),单独对华为进行惩罚——将其列入黑名单,损害其声誉,否定其对遵守美国法律的具体承诺,并否认华为可以通过任何程序争取清白并避开制裁。第889条还违反了正当程序条款(Due Process Clause),选择性地剥夺了华为的自由——严重限制华为的商业自由,给华为打上了中国政府工具的烙印,声称其对美国安全带来风险,并拒绝给予华为任何反对指控的法律权利。

此外,第889条违反了归属条款(Vesting Clauses)和由此产生的立法三权分立——美国国会裁定华为所谓“有罪”,而不是让美国行政机关和法院裁定任何此类指控。

6.从实际情况看,第889条对华为以及另一家公司的关注显然是基于华为技术有限公司的国籍地,没有任何意义可言。第889条允许那些在中国拥有广泛业务、与中国政府签订合资协议的制造商继续把设备卖给美国政府、美国政府承包商以及政府赠款贷款接受者,而单单对华为这家私营企业以及另一家实体进行不利对待。

此外美国政府本身也认识到,由于全球供应链的脆弱性,世界上几乎所有电信设备制造商都面临网络安全风险。然而,第889条并没有解决这些全球供应链风险。因此,如果第889条的核心目的是防止中国制造设备被美国政府直接或间接使用,那么该条款在表面上其实是无效的。第889条的相关规定还过于宽泛,因为即使华为的设备或服务不用于支持政府相关职能,其也禁止使用或购买华为的设备和服务。

7.简而言之,第889条不仅违反了美国及其公民的经济利益,在保护美国安全利益方面毫无作用,而且违反了美国宪法。华为是全球领先的信息和通信技术产品及服务提供商,能够以比其他同业公司更低的价格提供更先进的设备,并且业务覆盖了世界和美国市场中其他提供商服务效率较低或根本没有服务的地区。没有华为的设备和服务,美国消费者,特别是农村和贫困地区的消费者将无法获得最先进的技术,并将面临更高的服务价格和竞争明显减弱的市场。特别是在5G移动服务领域,美国消费者将减少最先进网络的接入机会,并遭受服务质量低下的痛苦。

与此同时,华为的设备和服务受到先进安全程序的制约,在全球使用华为设备和服务的170多个国家中,没有任何一个国家记录有后门、木马植入或其他故意的安全漏洞。此外,尽管全球供应链中存在着可以而且应该通过全面供应链战略和规则来解决的真实风险,但将华为等特定企业列入黑名单无助于合理有效地解决风险。如前所述,华为确实是一家由私人董事会控制的私营公司。

虽然法庭没有权力来保护公众免受《国防授权法案》欠考虑条款所带来的方方面面影响,但有义务保护华为和其他实体免受违宪行为的影响——包括但不限于针对华为的惩罚,对华为公平听证权利的剥夺,同时对宪法赋予行政和司法部门的指控及裁决权的剥夺。原告在此敬请法院宣布《2019年度国防授权法案》第889条违宪,并禁止执行其中违反宪法的个别内容部分,同时保留《国防授权法案》的所有其他方面,以及第889条本身的其余内容。

当事人

A原告

8.原告华为美国技术有限公司(华为美国)是一家依据德克萨斯州现行法律组建的公司,总部位于德克萨斯州普莱诺市坦尼森大道500号5700。

9.原告华为技术有限公司(华为技术)是一家成立于广东省深圳市的有限责任公司,总部设在中华人民共和国深圳市华为工业基地。

10.原告华为美国和华为技术是华为投资控股有限公司(华为投资)的全资子公司,因此属于关联公司。此外,原告华为美国是原告华为技术的间接子公司。

11.华为投资是中国实体,公司总部设在中国深圳华为工业基地。

12.华为投资是一家由员工全资拥有的民营企业。该公司的直接股东包括华为投资控股有限公司依据员工持股计划持有股份的公司员工和华为创始人任正非。截至2019年2月,华为投资控股有限公司持股员工9.7万余人。任正非所持股份仅占华为总股本的约1.14%。

B被告

13.美利坚合众国是基于美国国会制定《国防授权法案》所采取行动的适当被告

14.被告艾米丽·韦伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)是美国总务署署长。其以公职身份被起诉。

a.被告墨菲领导的美国总务署为联邦政府提供集中采购服务。美国总务署的职责包括起草和管理《联邦采购条例》,该法规适用于所有行政机构的采购,但有一些例外情况。《国防授权法案》第889条指导联邦行政机构负责人就政府合同采取或不采取某些行动,包括受《联邦采购条例》约束的合同。

b.《国防授权法案》指导被告墨菲就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;美国总务署与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国总务署向使用华为提供的某些设备、系统或服务的实体发放的任何贷款或赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将墨菲列为被告。

15.被告亚历山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)是美国劳工部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告阿科斯塔就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;劳工部门与使用华为提供的某些设备、系统或服务的相关实体的合同工;以及美国劳工部向使用华为提供的某些设备、系统或服务的实体发放的贷款或赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将阿科斯塔列为被告。

16.被告亚历克斯·阿扎尔二世(Alex Azar II)是美国卫生与社会服务部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告阿扎尔就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;关于美国卫生与社会服务部与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国卫生与社会服务部向使用华为提供的某些设备、系统或服务的实体发放的贷款和赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将阿扎尔列为被告。

17.被告贝齐·狄维士(Betsy DeVos)是美国教育部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告狄维士就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;关于美国教育部与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国教育部向使用华为提供的某些设备、系统或服务的实体发放的贷款和赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将狄维士列为被告。

18.被告索尼·柏都(Sonny Perdue)是美国农业部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告柏都就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;关于美国农业部与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国农业部向使用华为提供的某些设备、系统或服务的实体发放的贷款和赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将柏都列为被告。

19.被告罗伯特·威尔基(Robert Wilkie)是美国退伍军人事务部部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告威尔基就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;美国退伍军人事务部与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国退伍军人事务部向使用华为设备、系统或服务的任何实体发放的贷款和赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将威尔基列为被告。

20.被告戴维·L·伯恩哈特(David L.Bernhardt)是美国内政部代理部长,以公职身份被起诉。《国防授权法案》指导被告伯恩哈特就华为生产或提供的某些设备、系统或服务采购采取或不采取某些行动;美国内政部与使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体之间的合同;以及美国内政部向使用华为提供的某些设备、系统或服务的任何实体发放的贷款或赠款。根据《美国法典》第702条第5款,现将伯恩哈特列为被告。

宪法规定

21.这一申诉依据是美国宪法《剥夺公权法案》(Bill of Attainder Clause)、美国宪法第五修正案中的《正当程序条款》(Due Process Clause)以及宪法《归属条款》(Vesting Clauses)和由此产生的三权分立。

22.《剥夺公权法案》条款规定:“不得通过……剥夺公权的法案。”

23.宪法第五修正案中的《正当程序条款》规定:“没有正当法律程序,任何人不得……被剥夺生命、自由或财产。”

24.宪法《归属条款》和由此产生的三权分立只授予国会有限的、已列举的“立法权”,并将“行政权”和“司法权”分别授予总统和法院。

司法管辖权和地点

25.根据《美国法典》第28编第1331节,本法院拥有司法管辖权,因为该诉讼是根据美国宪法提起的。

26.法院有权根据《美国法典》第28卷第2201节《确认判决法》(Declaratory Judgment Act)、第5卷第702节及法院权力对相关内容作出宣告并解除禁令。

27.根据联邦普通法,一方可以起诉“禁止……违反宪法的行为”,并且不需要放弃主权豁免,因为主权豁免权不适用于这种情况。此外根据《美国法典》第5卷702节,美国政府已经放弃了主权豁免权。

28.根据《美国法典》第28卷第1391节,本起诉的司法管辖权行使地点是正确的。因为美国政府以及以公职身份行事的美国行政机构官员是被告,而原告华为在美国的主要营业地点在该地,也就是华为美国的普莱诺总部位于该地区。本起诉不涉及不动产。

事实指控

一、华为背景

A.华为技术概述

29.华为技术有限公司是全球领先的信息和通信技术产品和服务提供商。其于1987年成立于广东省深圳市,深圳市是中国改革开放的首批经济特区之一。

30.华为技术有限公司由其创始人和通过员工持股计划持有股份的员工共同拥有,并由其董事会控制,董事会的17名成员都是没有在中国政府任职的普通公民。华为技术有限公司及其母公司华为投资没有中国政府的所有权。

31.华为技术有限公司生产的产品包括路由器和网络层交换机,能够对用户数据流量进行路由或重定向。

B.华为美国概述

32.原告华为美国雇佣了大约250名员工,为85家现有美国有线和无线运营商、美国公司、学校和其他机构在内的众多企业客户提供信息和通信技术设备和服务。

33.华为美国公司设立了一个董事会。董事会成员均未在中国政府担任任何职务。华为美国公司董事会负责监督和管理公司业务,并制定由公司高管执行的政策;批准和指导华为美国公司的高管;执行公司的发展战略和经营计划;提名、聘任、解聘、考核高级管理人员。

34.华为美国市场销售的产品包括路由器和网络层交换机,能够路由或重定向用户数据流量。

二、美国政府对全球网络安全的调查

威胁

35.美国政府20多年来一直在采取措施识别和降低网络安全风险,特别是供应链风险。

a.1998年,时任美国总统克林顿发布了一项指示,阐释“美国确保关键基础设施的连续性和可行性的政策”,比如说消除电信网络应对物理和网络攻击的脆弱性。

b.2002年,美国国会通过《联邦信息安全管理法》(FISMA),要求制定联邦信息系统安全的最低标准。(见《美国法典》第40卷第11331节)根据《联邦信息安全管理法》,国家标准与技术研究所(NIST)制定了两个标准,其中一个于2009年出台,特别要求政府机构采取措施保护其供应链。

c.2003年,美国政府发布了第一个国家网络安全战略,该战略将电信视为关键基础设施,政府必须保护其免受网络攻击。(见《白宫网络安全战略》)

d.2008年,时任美国总统布什发起“国家网络安全综合倡议”(CNCI),呼吁制定“详细的战略和实施计划,以更好地管理和减轻供应链漏洞。”

e.2009年2月,时任美国总统奥巴马指示国家安全委员会和国土安全委员会进行一项审查,以便制定一项协调和整合政府应对网络风险的计划和活动的战略框架。(见《白宫简报:网络空间政策评论》)该报告承认,“全球范围内新制造、设计和研究中心的出现,引发了人们对通过微妙硬件或软件操作颠覆计算机和网络可能性的担忧”,并呼吁“采取广泛、全面的风险管理方法……而不是大规模排斥外国产品和服务。(见《白宫网络政策评论》,2009年5月29日)

f.2009年5月,时任美国总统奥巴马接受了该报告的建议,随后将“国家网络安全综合倡议”细化为12项倡议,其中一项倡议呼吁采取“多管齐下”的方法来解决“源自国内和全球化供应链的风险……以战略性和综合性的方式解决产品、系统和服务整个生命周期中的问题。在这一倡议中,总统认识到“管理这一风险将需要对与采购决策相关的威胁、漏洞和后果有更高水平的认识;开发和使用工具和资源,从而在技术上和操作层面降低贯穿产品生命周期(的风险;制定反映全球市场复杂性的新采购政策和做法;与业界建立合作伙伴关系,制定和采用供应链和风险管理标准及最佳实践。”

g.2012年,美国国家情报负责人詹姆斯·R·克拉珀(James R.Clapper)在国会作证时表示,“网络威胁对国家和经济安全的影响越来越大”,而“有关网络威胁的最大战略挑战”之一,是解决“与美国网络IT供应链相关的高度复杂漏洞”。克拉珀于1月31日晚7点至8点在参议院情报特别委员会(Senate Select Committee on Intelligence)发表了一份关于美国情报机构全球威胁评估记录的非机密声明。

h.2018年,国家标准与技术研究所发布了新版网络安全框架,对包括政府机构在内的各个组织如何评估和管理网络供应链风险提供进一步的指导。该框架解释说,降低网络供应链风险的步骤可能包括确定相关供应商的网络安全要求,通过合同等机制制定要求,并验证要求正在通过各种评估方法得到满足。

i.同样在2018年,美国国土安全部成立了一个跨部门供应链工作组,以“研究和制定一致行动建议,以应对识别和管理与全球ICT供应链和相关第三方风险相关的关键战略挑战”。该工作组“旨在关注通过政策举措和创新公私伙伴关系机会管理战略风险的近期和长期解决方案”。

j.此外2018年12月,国会通过了《安全技术法案》,总统签署了《2018年联邦采购供应链安全法》。这一法案提供了相关标准和规则,用于识别、评估和降低任何全球供应商对政府构成的供应链风险。它还为可能被排除在采购之外的供应商提供了一系列程序保护,如通知、申诉和司法审查。

36.在采取第35条所述的措施时,行政部门(偶尔也包括美国国会)认识到供应链是全球性的,但并没有声称、假装或暗示网络安全风险可以通过仅针对特定公司采取有针对性的行动而得到有效解决。相反,正如NIST所解释的,来自任何地方(国内或国外)的信息和通信科技产品或服务都可能存在漏洞,这可能为供应链的妥协提供机会。

37.与这一做法相一致,专家们已经认识到,全球化电信供应链是复杂的、动态的,而安全风险产生的原因是多方面的累积供应链,而不是碰巧出现在最终产品上的供应商。因此,除其他措施外,确定风险需要对开发和制造特定设备、组件和软件的公司进行个体化分析,包括开发和制造工作在哪里完成,制造工作安排(例如与国有企业合资亦或是由全资子公司完成),以及外国政府或其他恶意行为者给这些引入后门或其他漏洞的因素。

38.尤其是与中国相关的供应链风险,华为以外的电信公司归中国投资者所有,许多其他公司在中国也有生产设施,并嵌入从中国进口零部件,使用由中国程序员编写的软件,或者与中国存在其他联系。举例来说,两家大型电信公司与中国政府建立了合资企业,并在中国制造设备。在中国经营或与中国政府建立合资企业的电信设备行业中的非中国公司,也要受中国法律和监管机构的约束。

39.尽管行政部门(偶尔还有美国国会)认识到全球供应链风险的广泛性和相互关联性,但在过去几年中,美国国会在这一领域将大部分精力集中在个别公司的不利待遇上,而这种方式未能反映全球供应链的分散性质。美国国会不是集中精力发展行政部门建议的“广泛、全面的风险管理办法”,而是选择“大规模谴责”行政部门所警告的特定“外国产品和服务”。这种有针对性的谴责是基于对某些外国公司的毫无根据的恐惧,而不是基于证据和事实。

40.事实上,尽管(如上文所述)还有其他由中国投资者拥有或在中国运营的科技公司,但近几年来,美国国会专门针对华为进行了特别审查,并采取了不利行动,理由是据称华为存在未经证实、基本上未被阐明的担忧。

41.早在2010年10月,四名美国国会议员就向美国联邦通信委员会(FCC)主席递交了一封信,要求提供有关FCC保护美国电信网络安全的计划。信中断言,华为和另一家中国公司中兴通讯正在“积极寻求为美国电信基础设施提供敏感设备”。信中继续称:“美国国会议员对此非常关切,因为这将对美国的国家安全构成真正的威胁。”

42.鉴于国会的上述担忧,华为在2011年2月发出的公开信中承诺:“对美国当局认为必要的任何调查保持开放态度,并与所有政府机构透明地合作。”当时,华为表示,对美国保持公平和公正充满信心。该公司还称,它“相信任何彻底的政府调查结果都将证明华为是一家正常的商业机构,仅此而已。”

43.2011年初,美国众议院常设情报特别委员会决定:“在没有对华为的企业活动进行全面调查的情况下,美国不能信任其在美国电信网络中使用的设备和服务。”

44.作为回应,华为在2012年2月向美国国会提供了美方对其高管进行的“广泛采访”。HPSCI报告称,8名众议院常设情报特别委员会的工作人员在华为位于中国深圳的企业总部会见了华为高管,包括华为全球安全官约翰·萨福克(John Suffolk),还参观了华为的总部,评估了公司的产品线,并参观了一家大型制造工厂。华为轮值首席执行官、董事会秘书、其他公司高管以及前任和现任员工也参加了长达“几个小时”的“座谈”。

45.2012年5月,美国众议院常设情报特别委员会成员,包括众议员德文·努内斯(Devin Nunes)、米歇尔·巴赫曼(Michele Bachmann)、荷兰·鲁珀斯伯格(Dutch Ruppersberger)以及亚当·希夫(Adam Schiff),在香港会见了华为创始人兼首席执行官任正非。

46.2012年9月13日,美国众议院常设情报特别委员会在国会举行听证会,华为代表出席作证。

47.2012年10月,美国众议院常设情报特别委员会发表了HPSCI报告。在报告中,该委员会承认,它“无法证明”华为存在不当行为。尽管如此委员会坚称,华为也没能证明自己的清白,因为它未能“提供更多细节来解释其与中国政府的关系,以便缓解美方对安全的担忧”。

48.HPSCI报告特别指出,华为设备和服务构成的所谓安全威胁应归咎于华为与中国政府的所谓密切关系,以及华为被指控可能控制的潜在威胁。但报告中没有提到任何证据能证明,华为制造的任何设备或提供的服务曾构成国家安全风险。

49.此外,尽管缺乏实际证据证明华为与中国政府有关联,更不用说华为从事“不法行为”或其设备和服务对美国国家安全构成威胁,但报告依然建议,“美国政府系统,特别是敏感系统,不应包括华为设备或部件”,当然,“政府承包商,特别是那些为敏感的美国项目工作的承包商,也不应该在他们的系统中使用这些设备”。

四、2019 NDAA

50.从2012年到2017年间,美国没有采取任何法定行动来执行美国众议院常设情报特别委员会的建议。

51.然而在2017年,尽管缺乏对华为不利的证据,也无视行政部门提出的采取“广泛、全面的风险管理办法”的建议,美国国会颁布了一项法定条款作为2018财年《国防授权法案》的组成部分,该条款禁止美国国防部使用指定的华为设备执行“国防部的核威慑任务”,或“国防部的国土防卫任务,包括弹道导弹防御”。

52.2018年1月9日,美国众议员K·迈克尔·科纳韦(K.Michael Conaway)和利兹·切尼(Liz Cheney)提出了第4747号提案,该提案旨在阻止所有联邦机构的负责人采购、获取或与任何使用华为生产的特定电信设备的实体签订合同。

53.2018年2月7日,美国参议员汤姆·科顿(Tom Cotton)、约翰·科宁(John Cornyn)和马可·卢比奥(Marco Rubio)在参议院提出了类似的第2391号提案。

54.2018年4月13日,美国众议员迈克·桑伯里(Mac Thornberry)和亚当·史密斯(Adam Smith)提出了5515号提案,该提案最终成为2019 NDAA。

55.2018年4月18日,当这些法案悬而未决时,美国参议院民主党领袖查克·舒默(Chuck Schumer)表示:“华为和中兴都是中国政府支持的企业。他们想方设法进入美国市场的目的是窃取我们的私人数据和知识产权。”

56.2018年5月15日,当美国众议院下属军事委员会将第5515号提案提交给众议院全体议员时,里面包含了与第4747号和第4747号提案类似的提议。

57.2018年5月24日,美国众议院通过了2019 NDAA的初步版本。该法案包括了一些空谈和不受支持的“结论”,比如华为“受国家影响”,并“与军方保持密切联系”。

58.2019 NDAA法案提出的调查结果被纳入了HPSCI报告,即建议美国政府及其承包商都不应该与华为合作。

59.与此同时,该法案建议要求各政府机构提交详细计划,包括他们计划如何应对白标技术对其供应链的影响,从而使最初的技术制造商不能很容易地被预订者或用户发现。

60.2018年6月4日,美国参议院收到众议院转来的法案。

61.2018年6月13日,科顿参议员在参议院表示:“这些公司(即华为和中兴)已经证明,他们自己当前是不值得信任的。我认为,应该把他们赶出去,禁止它们在美国做生意。”

62.科顿在协助提交第5515号提案时称:“这是美国对华为和中兴采取的第一次真正、具体的行动,但我和本会议厅的参议员认为,判处‘死刑’才是适当的惩罚。”

63.美国参议员克里斯·范·霍伦(Chris Van Hollen)补充说:“中兴和华为与政府长期以来都保持着密切关系。”

64.2018年6月,美国参议员卢比奥也曾表示,“我们应该把华为赶出去。华为是个‘特洛伊木马’,不应该以任何身份在美国做生意。”

65.2018年6月18日,美国参议院通过了5515号决议,并召开会议,就法案达成共识。

66.2018年6月20日,美国国会正在审议2019 NDAA时,参议员科顿、卢比奥以及众议员科纳韦、切尼以及鲁珀斯伯格等人致函谷歌,表达了对其与华为结成“战略合作伙伴关系”表示担忧,称这种合作关系可能对“美国国家安全构成严重风险”。

67.2018年6月27日,美国众议员鲁本·加莱戈(Ruben Gallego)谴责“中兴和华为”,称它们为“中国的两个坏苹果”,并指出“美国两党对此达成共识”。

68.2018年7月26日,美国众议院通过了NDAA的最终版本。众议员史密斯对该法案针对华为实行的“严格限制”表示欢迎,确保该公司不能与美国政府或与之有业务往来的公司做生意。

69.2018年8月1日,NDAA的最终版本在美国参议院获得通过。

70.2018年8月13日,特朗普总统签署2019 NDAA,使其正式成为法案。

71.2019 NDAA第889条案文规定,禁止联邦政府机构采购华为的设备或服务,禁止与使用华为设备或服务的实体签署合同,禁止联邦机构拨款或者贷款用于采购华为的设备或服务。第一条禁令自2019 NDAA颁布之日起一年后生效,第二和第三条禁令自颁布之日起两年内生效。

72.这些禁令适用于行政部门所有机构的负责人。

73.这些禁令禁止华为在大量设备和服务方面寻求或赢得与联邦政府相关的业务合同,即使是与国防、信息安全或国家安全没有重大关联的机构,如农业部内的国家农村发展委员会、内政部内下属印第安人事务局或鱼类与野生动物局。

74.除了禁止华为为联邦政府提供设备或服务,这些禁令还暗含第二层禁令,实际上剥夺了华为向数以千计的私营企业出售其设备和服务的资格。具体地说,第889条禁令实际上禁止华为寻求或赢得与联邦承包商或接受联邦拨款/贷款机构有关的大量业务。

75.2015年,美国联邦政府授予的合同总价值约为4396亿美元。鉴于这个市场的规模,迫使华为的客户在购买华为设备和在联邦合同市场上竞争之间做出选择,相当于是阻止华为完全不能与联邦承包商做生意,但这就华为而言设备。

76.即使联邦承包商与国防、信息安全或国家安全无关的机构签订了合同,第889条禁令也适用。虽然法规中有一项单独的条款针对某些公司提供的视频监视设备,“以确保公共安全、政府设施安全、关键基础设施的实体安全监视和其他国家安全目的”,但此处所涉条款不包括这种“国家安全目的”限制。例如,从表面上看,第889条禁令将有效禁止与内政部下属印第安事务局或土地管理局或与小企业管理局签订合同的联邦承包商使用“规约”所涵盖的华为设备-即使这些机构也没有安全职能。

77.此外,作为超越范围的一个特殊例子,即使联邦承包商将法规所涵盖的华为设备或服务用于与履行政府合同无关的职能,第889条禁令也适用。例如,如果一家电梯公司购买华为电信设备供其办公室使用,第889条禁令将有效地阻止它与农业部签订修理电梯的合同,即使办公室的设备与电梯维修合同的履行无关。

78.除非有个有限的豁免条款,NDAA禁止采购和使用华为指定电信设备和服务的禁令是不可撤销的。关于大多数公司,该禁令规定,国防部长经与国家情报总监或FBI局长协商,可指定一个实体为“由中国政府拥有、控制或以其他方式与其有联系的实体”。如果有关事实发生变化,则可对该指定进行修改或撤销。但对于华为和中兴来说,即使国防部长、FBI局长和国家情报总监明确认定华为不属于中国政府所有或控制,或与中国政府有其他联系,但禁止使用其指定设备和服务的禁令将继续有效。

五.各机构采取行动执行2019 NDAA

79.2018年10月17日,华为美国公司致函被告狄维士、柏都、威尔基以及当时的内政部长莱恩·辛克(Ryan Zinke),请求他们提供各自机构关于实施2019 NDAA的指导意见。信件提及第889条案文中与华为有关的禁令,并解释说,虽然禁令还没有有效的是,但它们“引起了华为及其客户的极大关注”,而且“已经对他们产生了负面影响”。按照《美国法典》第5章的规定,这些信件随后要求各机构发出相关指示、规则或命令,确认他们将拒绝执行NDAA第889条案文是否适用于华为,因为它违反了美国宪法。信中特别要求尽快获得答复,无论如何不能迟于2018年11月15日。然而截至2019年3月5日,华为尚未收到任何实质性回应。

80.同样在2018年10月17日,华为美国公司向被告阿科斯塔、阿扎尔、柏都以及威尔基致函,要求他们各自的机构就他们执行2019 NDAA中关于华为具体事项的相关规定,提供指导意见。信件同样提及第889条案文中与华为有关的禁令,并解释说,华为最近向佐治亚州提交的投标书遭拒,因为该州认定华为技术将在很大程度上因2019 NDAA的签发而被禁止,美国政府和政府承包商将不再使用它们,以便从美国政府获得大量补贴资金。信中还指出,佐治亚州已经表示,当联邦政府解除对华为技术的禁令时,将重新评估华为的投标。鉴于这种情况,华为在信中要求就各机构2019 NDAA的执行情况提供“及时指导”。信中特别要求,根据《美国法典》规定,这些机构需发布指导、规则或命令,以确认它们是否认为NDAA的第889条案文适用于华为,理由是其违反美国宪法。这些信件特别要求尽快给出答复,而且无论如何不迟于2018年11月15日。但截至2019年3月5日,华为仍没有已收到实质性的答复。

81.被告阿科斯塔、阿扎尔、狄维士、柏都、威尔基和伯纳哈德特都未能就上述信函给出实质性地答复,为此违反了美国法典规定。

82.同样在2018年10月,美国管理和预算办公室(U.S.Office of Management and Budget)发布了《Fall 2018 Unified Agenda》,其中指出,GSA、美国宇航局以及国防部“正提议修改联邦收购条例(FAR),以便实施2019 NDAA第889条的法规。国防部未了结案件清单表明,目前正在起草拟议的修正案。政府已邀请公众就落实第889条的工作提供意见。

83.这些为修订FAR和执行第889条案文而采取的正式行动,构成《行政诉讼法》第5编第500节及以下所称“机构行动”。

六、2019 NDAA已对华为构成伤害

2019 NDAA已损害华为利益

84.即使NDAA的禁令没有正式生效,但根据所涉的具体条款,第889条案文已经给华为造成了实际的、持续的和迫在眉睫的伤害。

85.第889条规定损害了华为的利益,因为它剥夺了宪法赋予华为的不受《Bill of Attainder》约束的权利。

86.此外,第889条规定正在造成并将继续造成(1)损害华为与竞争对手平等竞争的能力;2)以丧失商业机会和销售为形式的实际、直接经济损害;3)损害华为的商业声誉和信誉。

87.2019年NDAA第889条的相关规定已经并将继续损害华为与竞争对手平等竞争的能力。

a)政府承包商是华为客户群的重要组成部分。近年来,华为美国公司直接或通过其分销商和经销商与联邦政府承包商做生意或试图做生意。在此期间,华为美国公司直接或通过其分销商和经销商向此类客户销售或试图销售其指定的电信设备,如路由器和第3层交换机。

b)华为与身为联邦政府承包商的客户保持着直接或间接的关系。而在缺乏2019 NDAA第889条案文的情况下,预期日后会继续与这些公司进行业务往来,包括向他们出售“电信设备”。按照华为以往的惯例,该公司也将期待在第889条案文没有生效的情况下,继续寻求与美国政府承包商合作。

c)但是,根据第889条案文的规定,华为现有的和潜在的未来政府承包商客户正被迫做出选择,是继续投标和获取美国政府合同,还是购买或使用指定的华为设备和服务。从第889条的相关规定生效日期起,使用所涵盖华为电信设备的联邦政府承包商将不再有资格与政府机构签订合同,或获得延长或续签合同的权利。

d)第889条规定的强制选择已经并将继续给华为造成具体和特殊的伤害,因为它阻止华为在与其竞争对手平等的基础上与联邦承包商竞争业务。与华为不同的是,其竞争对手没有明确成为第889条规定的针对目标,他们可以向联邦承包商出售设备和服务,而不必让这些承包商在购买设备和与联邦政府做生意之间做出选择。

e)这种竞争性伤害在2019 NDAA颁布后立即显现出来,自那时以来始终在持续,并将持续到未来,只要第889条仍然有效。作为联邦政府承包商的华为现有和潜在客户,就像华为的绝大多数客户一样,正在考虑购买寿命超过两年的设备、服务和系统(即超过NDAA禁令的生效日期)。因此,一方面被禁止使用华为设备和服务,另一方面还要继续申请联邦合同,这影响了他们现在的决定。客户不希望在不到两年的时间内投资购买华为的设备和服务,因为这会使他们丧失获得、延长或续签政府合同的资格。

f)与其他在竞争这些客户业务时不受同样法律限制的公司相比,目前的现实使华为处于竞争劣势。联邦政府承包商可以从诺基亚、Telefonaktiebolaget LM Ericsson以及其他华为竞争对手处购买电信设备,同时又不会丧失在第889条相关规则生效日期后寻求联邦合同的资格能力。同样的劣势也将延伸到华为当前和潜在客户的未来采购决策上。事实上,随着两年生效日期的临近,华为的客户和潜在客户将感受到在寻求联邦合同和使用华为承保产品之间做出艰难选择的压力。

g)在接受联邦政府拨款和贷款的实体客户方面,华为也遭受了类似的伤害。近年来,华为直接或通过其分销商、经销商与接受联邦政府拨款的客户开展业务。在此期间,华为美国公司直接或通过其分销商和经销商向此类客户出售或试图销售电信设备,如路由器和第3层交换机。根据过去的记录,华为美国公司预计将继续向接受联邦拨款和贷款的客户出售覆盖范围内的电信设备。

h)但从第889条的相关生效日期开始,接受联邦拨款和贷款的承包商将不再能够使用这些资金采购华为的电信设备。相反,即使在第889条的相关规定生效日期之后,接受联邦拨款和贷款的承包商将能够使用这些款项从诺基亚、爱立信和其他华为竞争对手处购买此类设备。因此,第889条禁令使华为在向联邦赠款和贷款接受者推销和试图出售电信设备时处于竞争劣势。

88.华为还遭受了实际的、直接的经济损害,并有理由预期,由于2019 NDAA第889条的相关规定,该公司还将继续遭受更多的实际、直接的经济损害。客户已经拒绝与华为签订合同或有关购买华为设备或服务的合同,停止与华为或其经销商谈判,或以其他方式拒绝与华为做生意或购买其设备或服务。第889条禁令带来的直接结果包括:

a)华为经销商表示,自2019 NDAA颁布以来,由于其禁令,他们在某些情况下无法说服其客户购买更多的华为电信设备,可能包括路由器或第3层交换机,以满足其信息技术需求。因此,这些经销商购买的、用于向最终用户客户转售的华为设备比它们本来会购买的要少,支付给华为的钱也比本来要支付的更少,这对华为造成了直接的经济损失。

b)华为最近针对佐治亚州发出的RFP提交了一份投标书。发布该RFP的目的是与一个或多个合格供应商订立一个或多个重要的、覆盖全州范围的合同,这些供应商可以向佐治亚州提供企业基础设施设备和服务,可能包括NDAA所指的路由器和其他“指定电信设备”。根据过去的做法,佐治亚州曾预测,这些合同的总价值可能达到每年约2000万美元。尽管华为有资格提供这样的设备,但佐治亚州拒绝了华为的投标,理由是华为“不负责任”。据佐治亚州称,做出这一决定的一个原因是,2019 NDAA出台后,华为技术“将在很大程度上被美国政府和政府承包商禁止使用”,而许多佐治亚州实体需要从美国政府获得大量资金。佐治亚州进一步表示,如果联邦政府对华为技术的禁令解除,他们愿意重新评估华为的投标。

89.2019 NDAA中的889相关条款,已经对华为的声誉造成了伤害,未来还将继续伤害华为声誉。

这些条款暗示华为隶属于中国政府,或和中国政府存在关联,暗示华为的设备构成了安全威胁,直接损害了华为声誉。

b.889相关条款对华为构成了污蔑,这一条款暗示华为受到中国政府的影响、华为设备是一种安全威胁,并且进一步暗示和华为签署合同、和华为做生意是不爱国和不明智的行为。

c.对于华为声誉造成的损害,随后被美国国会议员不计其数的声明进一步放大,其中包括国会参议员Cotton和Rubio在相关条款制定过程中的言论。正如之前所说提的,参议员Cotton在参议院表态称“华为被证明是不可信任的,对华为最适合的惩罚措施就是(给华为)判处死刑”。

参议员Rubio也作出了类似表态,称华为是“一匹特洛伊木马”,“不应该以任何角色在美国开展业务”。包括他们在内,一些美国国会议员均表达了类似观点,即华为和在美国运营的公司合作,将给“美国国家安全构成严重威胁”。

d.另外,889条款实际上还要求政府承包商停止使用已经购买过的华为相关设备,这样才有资格继续获得联邦政府合同,或是对以往合同的续约。这种做法损害了华为的业务声誉和商誉,让华为面临未来潜在的索赔风险。

e.很明显,上述对华为声誉造成损害的行为已经产生了经济后果。比如在2019年2月29日,美国佛蒙特州数字服务局向该州所有的州政府部门、监管机构发出了命令,禁止他们采购、使用华为制造的设备,或者续签合同,理由是这些设备会带来所谓“风险”。这些内容可以参见佛蒙特州数字服务局秘书John Quinn有关网络安全标准更新(19-01)的备忘录(日期为2019年2月19日)。作为对相关评估和行动的支持,数字服务局明确引述或者依赖2019 NDAA.id中的内容条款。

90.上述对华为造成具体伤害的事例,以及华为今后即将面临的伤害,都可直接追溯到889相关条款的颁布,因为该法规中的禁令是所述伤害的最直接原因。

B.法院判罚将对这些伤害进行补救

91.通过对2019年NDAA第889条相关规定判定“违宪”,并禁止其适用于华为的判决,法院可以消除对华为宪法赋予权利的侵犯,消除对华为与其竞争对手平等竞争的阻碍,防止该条款未来可能造成的经济损害,并且可以消除对华为商业声誉和商誉造成损害的源头。

92.具体来说,如果判定889相关条款中禁止采购和使用所涵盖的华为设备和服务违宪,并禁止执行这些规定,将消除该条款造成的“剥夺公权”和“正当程序”损害.

93.宣布这些禁令违宪并禁止执行这些禁令,也将同时取消其他政府机构所颁布的部分不可推翻的禁令:

采购所涵盖的华为设备或服务;(2)与使用所涵盖的华为设备或服务的实体签订合同;(3)批准将用于采购所涵盖华为设备或服务的奖励金或贷款资金。在另一方面,这将使华为能够与政府承包商以及贷款方竞争业务,而不会面临沉重的竞争劣势,即要求这些客户在购买华为设备、服务与保留与联邦政府签订合同或从联邦政府获得赠款或贷款的能力之间做出选择。

94.宣布这些禁令违宪并禁止其实施,还将通过允许华为实际或潜在政府承包商客户在购买华为设备和服务的同时,而不损害其保留、竞争政府合同以及获得联邦赠款或贷款的能力。

95.宣布这些禁令违宪并禁止其实施,也将消除华为商誉受损的一个源头。

第一项索赔请求

(剥夺公权法案)

96.如同在上述充分阐述的内容一样,原告确认并引用本申诉的所有陈述。

97.“美国宪法”中的“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)条款规定:“不允许通过剥夺公权的法案”。

98.NDAA 889条款从两个方面对华为技术及其子公司和联营公司(包括美国华为)进行了立法处罚:

它将华为技术和一个其他实体与其他企业区分开来,有效地阻止政府、其承包商和联邦赠款和贷款接受者使用华为和另一个实体所生产或提供的设备和服务。

该法案将华为技术、旗下另一家实体从由中国政府控制、拥有或以其他方式与中国政府有关的其他业务中挑选出来,其做法是在法规中永久禁止直接使用其涵盖的设备和服务,而不是通过受司法审查的自由裁量性行政裁决。

99.NDAA 889条款的这些特点在许多方面构成了对华为的惩罚。例如:

a.他们让华为承受了一种负担——即被永久禁止向联邦政府、政府承包商以及贷款和赠款接受者提供某些产品,这一做法是惩罚性质的。排除华为在美国从事其普通业务的能力是889条款的一个公开目的:正如参议员Cotton(889条款的倡导者之一)坦率地建议的那样,这一条款的一个主要目的是“惩罚华为,使(它)在美国停止营业”。

b.他们要求华为承担基于其身份的负担,而不是根据事实记录、有意义的听证机会和司法审查内容,为行政部门和法院制定一个对华为和其他公司均适用的中立、一般标准。对于大多数电信公司,889条款规定了国防部长必须“合理地”确定一家公司是否“由中国政府拥有、控制或以其他方式有关”。这一决定随后须接受司法审查,以评估国防部长的决定是否“合理、武断或者反复无常”,否则即为非法的。但889条款将华为排除在这一程序之外,在没有证据、听证机会或受司法审查的行政判决下,断然禁止使用华为设备和服务。

c.它们给华为带来了沉重的、永久的、不可避免的负担。正如参议员Cotton所说,889条款的意图是在美国判处华为公司“死刑”:这无异于使华为美国公司破产,并将华为技术公司彻底排除在美国之外。而889条款对所涵盖华为设备和服务的采购、使用禁令没有时间限制,也没有到期时效。尽管上述这些假设背后的事实最终被证明是错误的,但也没有任何的补救机制。事实上,即使华为的所有实体完全离开中国,在其他地方重新组建公司,并停止在中国开展任何业务,889条款中的禁令也依旧有效。

d.他们以一种标榜华为、子公司和附属公司为不忠的方式来点名华为。与大多数其他电信公司相比,华为所受到差别待遇的主要原因在于,所谓“华为是中国政府的工具,其设备是特洛伊木马,允许敌对外国政府渗透美国”。事实上,889条款立法中的许多声明都称华为“不值得信赖”,声称它是一家“有政府背景的公司”。

e.他们制裁华为是为了达到惩罚的目的,尽管最高法院一再认为,以这种目的为动机的特别有针对性的立法是违宪的。

f.由于华为没有资格与联邦政府和美国经济的很大部分展开业务,他们对公司带来的巨大负担与任何其他非惩罚性目的是不成比例的,但同时却对许多其他来自中国或在中国做生意的电信公司没有立法限制。889条对华为的施加的负担过于宽泛,禁止其向承包商以及联邦赠款和贷款接受者出售所涵盖的设备和服务,而这些承包商和贷款接受者使用华为的设备与其履行政府合同的情况毫无关系。同时,889条对中国政府与其他电信公司的合资企业或在中国设有制造设施的公司生产的设备、从中国进口的部件或使用中国程序员编写的软件没有任何立法限制。因此正如我们上文所述,国会没有做出认真或可信的努力,以确保889条款可以合法的寻求问题改善。如前所述,美国政府本身一再认识到,电信供应链的风险是全球性的,几乎所有电信基础设施公司都是潜在的风险来源。然而,美国国会没有把精力集中在这一普遍存在的问题上,而是根据华为与中国政府之间所谓的、未经证实的联系,选择华为作为替罪羊。

g.众议院通过的法案版本的调查结果、众议员和参议员在该法案待决时发表的声明,以及国会多年来对华为的反复攻击,都表明NDAA是建立在明目张胆的惩罚意图之上的。参议员Cotton也坦率地表示,889条款的目的是“惩罚”华为。此外,立法记录中的许多声明表明,这种惩罚华为的措施至少在一定程度上是出于一种非理性的恐惧,即因为华为是一家在中国组建的成功公司,它一定是服从中国政府的指挥和控制。2012年的HPSCI报告已经表明,委员会无法“证明”华为存在不当行为。尽管如此,众议院通过的2019年NDAA版本调查结果并未因证据不足而改变,依然称华为“受到国家影响”。

h.他们对华为施加限制,但即使指控被证明是虚假、不成立的,或者在事实情况发生了变化的情况下,也没有向其提供任何机会来避免或取消这些限制。

i.他们对华为施加限制,但没有提供任何程序保障,使其能够保障自己的权利。该法规没有给华为任何事先知会或陈述的机会,也没有建立起一套公平的机制来对抗这些指控。

j.尽管这两家华为从属企业都不属于真正的一类公司范畴,他们依旧对华为在立法上施加限制。

100.由于有选择地以华为技术公司和华为美国公司为目标并对其进行处罚的立法,2019年NDAA 889条款的有关规定是违反“剥夺公权法案”宪法规定的。

第二项救济索赔

(正当程序)

101.原告确认并引用本起诉书的所有先前段落和以下充分阐述的段落。

102.第五修正案的正当程序条款规定:“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”

103.正当程序条款禁止有选择地剥夺自由。

a.正当程序条款允许政府根据一般法律而不是选择性法规来剥夺个人自由。

b.最高法院一再指出,只有根据一般法规实施的在法律上剥夺自由的做法才是符合宪法的。

104.2019财年国防授权法案第889条通过选择性法规将华为(和其他一个实体)单挑出来,并剥夺了它的自由。

a.第889条禁止华为依法向联邦机构、承包商和受赠方出售其业务范围内的设备和服务,从而剥夺了华为的自由。

b.第889条还剥夺了华为的自由,称其受到中国政府的影响。尽管美国国会的一个委员会在2012年的HPSCI报告(这也是2019财年国防授权法案提出的根据)中承认,它不能证明华为与中国政府有联系,也不能证明它是一个安全威胁,但它还是剥夺了华为的自由。美国国会没有把这一结论放在心上,制定适用于所有与中国有关系的公司的通用标准,从而让行政和司法机构有章可循,从整体上应对全球供应链风险,相反美国国会加倍提出毫无根据的指控,并毫无道理地要让华为充当替罪羊。这样的羞辱加重了华为的法律负担,并阻止了华为向联邦机构、承包商和受赠方出售其业务范围内的设备和服务;以及阻止美国各地其他实体与华为开展业务。

105.此外,第889条根据2012年的HPSCI报告中没有得到证实的结论通过纯粹的立法命令剥夺了华为的这些自由,并将其作为该法案早期版本的“调查结果”,而没有在剥夺自由之前给予华为任何陈述意见、提出证据或为自己辩护的机会。这与正当程序条款保护通知和陈述机会的基本程序是背道而驰的。

106.这一特定的立法实现没有经过适当的程序就剥夺了华为的自由。根据第五修正案的正当程序条款,这是违宪的。

第三项救济索赔

(权力分立)

107.原告确认并引用本起诉书的所有先前段落和以下充分阐述的段落。

108.宪法仅授予了美国国会有限的立法权。

109.有限立法权只包括制定立法规则的权力,而不包括对个体适用立法规则的权力,因为对个体适用立法规则的权力属于行使行政和(或)司法权。

110.2019财年国防授权法案第889条违宪行使了行政和/或司法权力,因为它在立法上禁止购买或使用华为的设备和服务。

a.由于美国国会指控华为与中国政府存在关系,并质疑华为是否有资格向美国政府及其承包商以及贷款和赠款接受者提供其业务范围内的设备和服务,因此它将华为(和另一个实体)单独列出来给予不公正待遇。第889条没有宣布有关公司不能向联邦政府及其承包商以及赠款和贷款接受者提供设备和服务的一般规则,而是强制执行一项立法裁决,规定华为不得提供此类设备和服务。

b.虽然该法规责成美国国防部长确定其他实体是否由中国政府拥有或控制,或与中国政府有其他关联,并允许对任何此类裁定进行司法审查,但在华为的案件中,该法规拒绝授予国防部长和法院任何此类权力,而是明确规定禁止采购和使用华为的设备和服务。这就篡夺了行政机关和司法机关应有的职能,剥夺了华为在宪法指定的机构行使这类职能时可享有的受保护权,如行政协商和随后的司法审查的机会,以及重新审议的可能性。

111.因此,第889条违反了宪法的归属条款和由此产生的权力分立制度。

请求救济

112.因此,原告恭敬地请求发布如下命令和判决:

a.宣布适用于华为及其子公司和联营公司的2019财年国防授权法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)条违反了美国宪法的剥夺公权法案(Bill Of Attainder Clause)。

b.宣布适用于华为及其子公司和联营公司的的2019年国防授权法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)条违反了宪法第五修正案的正当程序条款。

c.宣布适用于华为及其子公司和联营公司的2019财年国防授权法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)条违反了宪法的归属条款和由此产生的权力分立制度。

d.禁止执行适用于华为及其子公司和联营公司的2019财年国防授权法案第889(A)-(B)、(F)(3)(A)和(F)(3)(C)条。

e.给予华为法院认为合适的任何形式的救济,包括费用。

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